¿Debe practicarse una prueba genética aún y cuando el menor de edad se oponga a la misma?

Como bien sabemos el derecho a tener una identidad y conocer la filiación del menor son derechos fundamentales protegidos por la Constitución Federal así como diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Al día de hoy existen diversas tesis aisladas y jurisprudencias que obligan a los padres de los menores de edad, de aplicarse pruebas periciales en materia genética con el fin de conocer si el menor de edad tiene filiación con éste y por ende; empiece a gozar de los derechos de alimentos entre otros que son establecidos por la Ley.

Pero… ¿qué pasa cuando el propio menor de edad es quien desea oponerse a conocer su filiación e identidad biológica?, esta fue la Litis que nuestros Tribunales Colegiados de Circuito debieron resolver para determinar si obligar a un menor a aplicarse una prueba pericial de estas características puede afectar sus derechos a la dignidad humana y a la intimidad; o aún y con la citada afectación, el derecho a la identidad y filiación al ser ponderados con los otros derechos, en mayor medida benefician al menor de edad.

Tesis aislada para analizar.

El pasado viernes 17 de noviembre de 2017, se publicó en el Semanario Judicial de la Federación la Tesis Aislada III.2º.C.85 C emitida por los Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época, 20155771, cuyo rubro y contenido es el siguiente:

PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA. SI EL INFANTE SE OPONE A SU ADMISIÓN, ADUCIENDO TRANSGRESIÓN A SUS DERECHOS A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LA INTIMIDAD, Y ELLO ORIGINA UNA COLISIÓN ENTRE DERECHOS QUE PRETENDEN TUTELAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, DEBE PRIORIZARSE SU DERECHO A CONOCER SU IDENTIDAD BIOLÓGICA SOBRE ÉSTOS.

La filiación es el vínculo jurídico entre un infante y sus padres; el derecho a tener una identidad, se traduce en que tenga nombre y apellidos, tenga y conozca su filiación (indagar y conocer la verdad biológica de sus orígenes) y que ésta sea protegida, lo que constituye un principio de orden público y es parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la personalidad jurídica. Por su parte, la dignidad humana es el derecho que tiene cada persona de ser respetado y valorado como ser individual y social, con sus características y condiciones particulares, por el solo hecho de ser persona, también incluye, entre otros derechos, el relativo a la intimidad, consistente en que no sean conocidos por terceros ciertos aspectos de la vida privada de cada individuo. Respecto a la filiación, al tener aspectos inherentes a la persona y a la vida privada, en determinados casos, se opta por mantenerlo en ese ámbito propio y reservado de lo íntimo, fuera del alcance de terceros o del conocimiento público, empero, ello tiene sus límites en los derechos de terceros, así como en el orden público y en el interés social. Ahora bien, si un infante se opone a la admisión de una prueba pericial en genética (ADN) para identificar su filiación, aduciendo la transgresión a sus derechos a la dignidad humana y a la intimidad, ello origina una colisión entre derechos que pretenden tutelar el interés superior del niño; el derecho a conocer su identidad biológica en contraposición de los derechos a la dignidad humana e intimidad. Como solución a esta controversia, la doctrina de interpretación constitucional prevé el principio de proporcionalidad, herramienta argumentativa que da sustento a las sentencias de constitucionalidad relativas a los actos de los poderes públicos que afectan los derechos fundamentales. Para el autor Carlos Bernal Pulido, dicho principio se compone de tres reglas que toda intervención del Estado en los derechos humanos debe observar para considerarse como constitucionalmente legítima, que son los subprincipios: a) idoneidad (o de adecuación); b) necesidad; y, c) proporcionalidad en sentido estricto; esta última, que corresponde al llamado juicio de ponderación, el cual ayuda a decidir qué derecho debe prevalecer sobre otro, mediante la “Ley de la ponderación” que el doctrinista Robert Alexy explica así: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro.”. Entonces, de la aplicación de dichos métodos se concluye que debe priorizarse el derecho del infante a conocer su identidad biológica sobre los derechos a la dignidad humana y a la intimidad; es así, porque la referida prueba por sí misma no atenta contra la dignidad humana y si bien, en caso de que la muestra se tome en sangre y no en saliva, la afectación física sería mínima; al igual que la transgresión al derecho a la intimidad, pues el objeto de la prueba es sólo para resolver una controversia sobre paternidad, por lo que sólo tendrán acceso al juicio las partes y peritos, sin que se busque la difusión de los resultados ni darlos a conocer a terceros; en cambio, de permanecer en el desconocimiento de la verdad sobre su identidad paterna, la afectación sería grave, ya que estaría incompleta su filiación, privándole de la oportunidad de la obtención de los satisfactores básicos derivados de la relación paterno-filial. Además, el desconocimiento del padre pudiera generar alguna afectación psicológica durante su infancia, adolescencia o, incluso, en la edad adulta, aunado a que debe notarse que el hecho de que el niño tenga la certeza de quién es su progenitor, constituye un principio de orden público que es parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la personalidad jurídica; de ahí que, aun cuando la prueba no arrojara un resultado positivo, no afectaría al niño, pues se habría definido que el supuesto padre no lo es.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo en revisión 321/2016. 20 de enero de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Manuel Flores Jiménez. Secretario: Alberto Carrillo Ruvalcaba.

Como puedes observar, la tesis aislada tiene hasta cierto punto un gran esfuerzo técnico impreso al resolver la citada controversia, por lo que nos encontramos con buenas definiciones y mucha tela de donde cortar, en ese sentido, seccionando un poco su contenido, podemos analizar los siguientes temas.

¿Quién es considerado como un menor de edad?

Por lo general y en casi todos los países de Latinoamérica, la mayoría de edad se alcanza a los  dieciocho años cumplidos, tal es el caso de lo que dispone en México, el Código Civil Federal específicamente en su artículo 646 “La mayor edad comienza a los dieciocho años cumplidos.”

¿Puede un menor de edad tomar decisiones por si mismo?

Resolver esta pregunta resulta muy importante para entender el origen de la citada tesis aislada, pues en primer punto, deberíamos analizar si un menor de edad tiene la facultad de decidir sobre algunos aspectos de su vida como lo es que se le aplique una prueba pericial en materia genética.

De lo anterior, resulta ser que el Código Civil Federal en el artículo 450, dispone lo siguiente “Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; …”. 

Lo anterir significa (grosso modo) que los padres o tutores del menor de edad, son quienes tienen la capacidad de representar y decidir sobre el mismo, ello pues se entiende que no cuenta aún con un desarrollo total física, psicológica y mentalmente.

De lo anterior, los menores de edad al estar limitados en su capacidad natural y legal, son los propios padres quienes al ejercer su patria potestad se convierten en representantes en bienes y en derechos de su persona, de los menores de edad, tal y como el propio Código en el artículo 413 dispone que “La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Su ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educación de los menores, a las modalidades que le impriman las resoluciones que se dicten, de acuerdo con la Ley sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal.” 

NOTA: Si bien es cierto el Código Civil Federal establece en sus artículos 443, 444 y 447; las situaciónes de hecho que pueden acabar, perder y/o suspender la patria potestad con respecto al menor de edad; no significa que el menor de edad ya tenga la libre decisión sobre aplicarse o no una prueba pericial en materia genética como la señalada en la tesis que estamos analizando el día de hoy; basta con precisar la existencia de la figura de la Tutoría como una forma de remplazar a los padres para que sean los tutores quienes ahora tengan patria potestad sobre el menor.

¿Los padres o tutores pierden la patria potestad sobre un menor de edad emancipado?

Ahora bien, ¿qué pasa con los menores de edad emancipados?, de acuerdo con el artículo 412 del citado Código “Los hijos menores de edad no emancipados están bajo patria potestad de los padres.

Hasta este punto, quizá la tesis aislada que estamos estudiando, tiene una llave que le permita al menor de edad no aplicarse la prueba pericial en materia genética y esta es, que sea un menor emancipado.

De acuerdo con Rafael de Pina, señala que la emancipación es “el acuerdo con el derecho mexicano, una institución civil que permite sustraer de la patria potestad y de la tutela al menor, otorgándole una capacidad que le faculte para la libre administración de sus bienes, con determinadas reservas, expresamente señaladas en ley.”

(Rafael de Pina Vara. Derecho Civil Mexicano. Editorial Porrúa. México. Año 1956. Página 401.)

Por su parte, Demófilo De Buen, señala que la emancipación debe entenderse “en sentido amplio, como el hecho o el acto en virtude del cual una persona se ve libre de la patria potestad o de su subrogada la tutela y adquiere la facultad de realizar por sí misma los actos jurídicos que especialmente no le están prohibidos por el legislador.”

(Demófilo De Buen. Derecho Civil Español Común. España. Página 721.)

Por otra parte, ¿en qué supuestos, un menor de edad es considerado como emancipado?, saber esto resultaría de toda importancia, si hasta este punto, la llave para que un menor de edad pueda decidir sobre el aplicarse o no una prueba pericial en materia genética por decisión propia, para ello, debemos analizar el Código Civil Federal, que dentro del capítulo de emancipación, dispone lo siguiente:

Artículo 641.- El matrimonio del menor de dieciocho años produce de derecho la emancipación.

Aunque el matrimonio se disuelva, el cónyuge emancipado, que sea menor, no recaerá en la patria potestad.

Artículo 642.- (Se deroga).

Artículo 643.- El emancipado tiene la libre administración de sus bienes, pero siempre necesitar durante su menor edad:

I.- De la autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de bienes raíces.

II.- De un tutor para negocios judiciales.

De lo anterior, claramente podemos llegar a la conclusión que sólo el menor emancipado tiene la posibilidad de decidir si aplicarse la prueba pericial genética señalada en la tesis aislada hoy analizada, pero la única forma de ser considerado emancipado, es si previamente hubiera contraído matrimonio.

¿Qué es la filiación?

No sobra decir que la filiación se da entre personas físicas, mismas que podemos definir simple y llanamente como el ser humano, hombre o mujer, con nacionalidad, capacidad y personalidad jurídica (caso de excepción los considerados sin capacidad por el Código Civil Federal.

Asimismo, la filiación se origina precisamete de la existencia de una paternidad, la cual podríamos definir como la relación bilateral existente entre un padre o madre con sus hijos.

Del citado tema, Rafael de Pina, la filicación es la “relación de parentesco existente entre la prole y sus progenitores.” 

(Rafael de Pina Vara. Diccionario de Derecho. Editorial Porrúa. México. Año 2006. Págian 291.)

En las propias palabras de nuestros Tribunales Colegiados de Circuito, la “filiación es el vínculo jurídico entre un infante y sus padres; el derecho a tener una identidad, se traduce en que tenga nombre y apellidos, tenga y conozca su filiación (indagar y conocer la verdad biológica de sus orígenes) y que ésta sea protegida, lo que constituye un principio de orden público y es parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la personalidad jurídica.”

Por otra parte, nuestro Código Civil Federal, señala en el artículo 347 lo siguiente “La acción que compete al hijo para reclamar su estado, es imprescriptible para él y sus descendientes.”

De lo anterior, claramente podemos observar que en materia de filiación la acción que tiene un hijo para reclamar su filiación a alguno de los padres es imprescriptible, ello significa, que encualquier momento puede iniciar acciones judiciales con las cuales pueda solicitar el reconocimiento de su filiación por parte de alguno de sus padres.

¿Qué es el derecho a la dignidad humana y a la intimidad?

Siguiendo la misma tónica, nuestros Tribunales Colegiados de Circuito, consideraron que “la dignidad humana es el derecho que tiene cada persona de ser respetado y valorado como ser individual y social, con sus características y condiciones particulares, por el solo hecho de ser persona, también incluye, entre otros derechos, el relativo a la intimidad, consistente en que no sean conocidos por terceros ciertos aspectos de la vida privada de cada individuo.”

¿Qué es una prueba pericial?

Ya hemos hablado en antiguos artículos en Tareas Jurídicas sobre la prueba pericial, sin embargo, para poder adentrarnos en comprender la tesis aislada que hoy estamos analizando, es importante establecer que una prueba pericial es “un documento que contiene la determinación u opinión fundada de un perito respecto a los puntos sobre los cuales versa el desahogo de la prueba, es decir, sobre los puntos que se pretenden esclarecer con el dictamen final, sin embargo, está sujeto a objeción en cuanto a su valor y alcance.”

De lo anterior, el propio Código Federal de Procedimientos Civiles establece respecto a la citada prueba, específicamente en el artículo 143, señala que “La prueba pericial tendrá lugar en las cuestiones de un negocio relativas a alguna ciencia o arte, y en los casos en que expresamente lo prevenga la ley.”

Como bien sabemos , la prueba indiscutible para el reconocimiento de una filiación lo será el acta de nacimiento, tal y como lo dispone el Código Fiscal de la Federación en el artículo 340, que establece que “la filiación de los hijos nacidos de matrimonio se prueba con la partida de su nacimiento y con el acta de matrimonio de sus padres.”

Quizá te estés preguntando, porqué no hice ningúna referencia respecto al acta de matrimonio entre los padres como medio de prueba para acreditar la filiación, ahora bien, es importante destacar que ya existen algunos criterios de la Corte que inidican que un acta de nacimiento es solo un indicio de filiación entre padres e hijos, pues si bien es cierto, es un reconocimiento legal de una filiación, ello no significa que en todas las osaciones, exista una filiación biológica, es decir, que de una prueba genética se acredite la paternidad.

Ahora bien, ¿qué pasa cuándo no contamos con un acta de matrimonio o de nacimiento?, ante tal situación el legislador estableció en el citado Código que la filiación se a través de cualquier prueba que sea admisible ante la Ley, tal es el caso de una prueba genética “A falta de actas o si éstas fueren defectuosas, incompletas o falsas, se probará con la posesión constante de estado de hijo nacido de matrimonio. En defecto de esta posesión son admisibles para demostrar la filiación todos los medios de prueba que la ley autoriza, pero la testimonial no es admisible si no hubiere un principio de prueba por escrito o indicios o presunciones resultantes de hechos ciertos que se consideren bastante graves para determinar su admisión. Si uno solo de los registros faltare o estuviere inutiliza do y existe el duplicado, de éste deberá tomarse la prueba, sin admitirla de otra clase.”

Conclusión: ¿Debe practicarse una prueba genética aún y cuando el menor de edad se oponga a la misma?

De lo que hemos venido exponiendo a lo largo del artículo, la Ley por obvias razones siempre tendrá la intención de proteger en la medida de lo posible al menor de edad, encima de las decisiones de sus padres, tutores e incluso de los propios organismos jurisdiccionales.

Sin embargo, esta tesis aislada viene a resolver una enorme congetura, pues normalmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados de Circuito se encontraban en los supuestos en que uno de los padres no quería practicarse la prueba pericial en materia genética para determinar si el menor de edad era su hijo o no.

Pero en este caso al contrario, nos encontramos precisamente cuando el menor de edad (aún y con todas las incapacidades establecidas por la norma pero con toda la protección de la misma) pretende no llevar a cabo dicha prueba pericial.

Considero que de muy buena forma resuelven los Tribunales Colegiados de Circuito en el sentido de que si bien es cierto los derechos a la dignidad humana y a la intimidad deben ir por encima de cualquier acción y decisión jurisdiccional y de los padres o tutores, lo cierto es, que éstos derechos fundamentales deben verse estudiados en una balanza de legitimación y ponderación dentro de los subprincipios de a) idoneidad, b) necesidad y c) proporcionalidad en sentido estricto; con los cuales se deba lograr determinar en qué situación existe una mayor afectación a los derechos fundamentales del menor de edad:

• 1.- Si se afecta en menor medida al menor de edad al no practicársele una prueba pericial en materia genética porque la muestra necesaria se obtenga de su sangre y/o saliva, transgrede su derecho a la intemidad.

• 2.- Aún y cuando se afecte en mayor o menor medida su derecho a la intimidad, el derecho al conocimiento de su filiación, sea más importante y genere un mayor impacto y trascendencia en el menor de edad a corto, mediano y largo plazo.

Ello en el sentido de que el conocimiento de la identidad biológica, es decir, conocer su filiación, le permita 1) obtener derechos como los alimentos entre otros y 2) reduzca afectaciones psicológicas por el hecho de no conocer su origen biológico y paternal.

Concluyendo a demás que la citada prueba pericial por si misma no atenta contra la dignidad humana; dando a entender que algunas causales de mayor afectación a la dignidad humana del menor de edad, podrían ser en este caso la publicidad de los resultados de la citada prueba, es decir, que más personas que las que están inmersas en la litis, puedan allegarse de los citados resultados, situación que en tal sentido, si podría terminar en una mayor afectación del menor de edad.

Seguiremos al pendiente de las próximas publicaciones del Semanario Judicial de la Federación para saber si dicho análisis entra al estudio de una próxima jurisprudencia y de ser posible, si el propio Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación entra al estudio del citado tema.

Lo más importante es tu opinión, puedes dejar aquí abajo tus comentarios, platícame qué te pareció este análisis y ¿qué otros temas valdría la pena analizar?

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