La costumbre si bien es cierto es una fuente formal del derecho, en realidad sólo es, además de regla de conducta, regla jurídica (derecho) cuando el legislador le reconoce expresamente esta calidad.
El día de hoy estudiaremos la costumbre, sus diferentes tipos, elementos y clasificaciones, respondiendo finalmente si ¿la costumbre y los usos son sinónimos?.
¿Cuál es el concepto de costumbre?
La costumbre es la fuente del derecho más antigua que proviene de roma.
Para Pina Vara, la costumbre es una “norma de conducta creada en forma espontánea por una colectividad o grupo social y aceptada voluntariamente por los individuos que la constituyen como rectora de determinadas relaciones (familiares, contractuales, etc.) La actividad según costumbre representa, frente a una situación de hecho o a una relación social, la reiteración de comportamiento observado por los miembros de una colectividad o grupo social ante hechos o relaciones idénticos a aquellos ante los que se encuentren… La costumbre , en realidad sólo es, además de regla de conducta, regla jurídica (derecho) cuando el legislador le reconoce expresamente esta calidad.
(Rafael de Pina Vara. Derecho Civil Mexicano. Editorial Porrúa. México. Año 1956. Página 130.)
Más adelante este autor cita a KANT, quien define al derecho consuetudinario como “una manifestación del derecho positivo. No se puede olvidar, por lo tanto, que el derecho positivo tiene por principio… la voluntad del legislador.”
¿Cuáles son los elementos constitutivos de la costumbre?
De acuerdo con la doctrina, los elementos constitutivos de la costumbre son dos elementos:
- 1).- ELEMENTO OBJETIVO (INVETERADA CONSUETUDO): Consiste en la existencia de una larga práctica de una conducta, como origen de la costumbre.
- 2).- ELEMENTO SUBJETIVO (OPINIO JURIS SEU NECESSITATIS): Consiste en la convicción de la persona a la que se somete a ella de manera voluntaria, para considerar que se está ajustando a su conducta siendo una norma obligatoria.
¿Cómo se clasifica a la costumbre?
Igualmente, la doctrina se ha encargado de hacer una clasificación para la costumbre, misma que se divide en tres tipos de clasificaciones:
- A).- LA COSTUMBRE SEGÚN LEY: Consiste en la reiteración del contenido de una ley, por lo que no tiene una función dentro del derecho, pues al ya estar contenida dicha conducta en una norma y que sólo por costumbre es reiterada, en el derecho no tiene alguna función.
- B).- LA COSTUMBRE FUERA DE LA LEY: Es aquella que por su contenido normativo es susceptible de utilización supletoria, en defecto de Ley, siempre que el legislador lo haya autorizado expresamente.
- C).- LA COSTUMBRE CONTRA LEY: Surge cuando los gobernados realizan una conducta por costumbre pero que dicha conducta va en contra de la Ley, a pesar de que por costumbre se lleve a cabo esa conducta, el legislador únicamente puede negarle su eficacia, pues ya existe una ley que dicte lo contrario.
¿Es la costumbre una rama dentro del derecho?
Para Rafael de Pina, “la costumbre no es fuente formal del derecho … La costumbre se admite como fuente formal del derecho, con más o menos amplitud, en el derecho civil, en el laboral (material), en el internacional, en el mercantil y en el agrario.”
(Rafael de Pina Vara. Derecho Civil Mexicano. Editorial Porrúa. México. Año 1956. Página 135.)
¿Puede la costumbre ser citada como una prueba?
Estamos de acuerdo con la interpretación de Rafael de Pina al decir que “el derecho consuetudinario no debe ser objeto de prueba. Admitir que lo sea supone la posibilidad de que las partes (sus defensores) se vean en la necesidad de dar al juez-jurista lecciones de derecho. El juez tiene la obligación profesional, como técnico del derecho que es, de conocer no sólo el derecho escrito nacional, sino todas las manifestaciones del derecho. Someter la aplicación de la legalidad vigente en un Estado a la necesidad de la prueba, supone echar sobre las partes una carga improcedente.”
(Rafael de Pina Vara. Derecho Civil Mexicano. Editorial Porrúa. México. Año 1956. Página 138.)
Lo anterior es así, porque si la costumbre pudiera ser prueba en cualquier área del derecho y en cualquier argumento jurídico, podríamos llegar a señalar costumbres contra ley (véase clasificación de la costumbre).
Sin embargo, existen ramas del derecho que consideran a la costumbre como fuente formal del derecho y en ciertos casos, veremos el ejemplo de la materia laboral, donde nuestros Tribunales Colegiados han dicho lo siguiente:
“COSTUMBRE. CONSTITUYE UNA FUENTE DEL DERECHO EN MATERIA LABORAL.
El artículo 16 de la ley laboral establece que los casos no previstos por ella se resuelven de acuerdo con la costumbre o el uso y, en su defecto, por los principios que se deriven de la misma ley o del derecho común y por la equidad, y si el trabajador demuestra que en cumplimiento del contrato colectivo de trabajo, celebrado entre la empresa donde presta sus servicios y el sindicato al que pertenece dicho trabajador, se había establecido la costumbre de enviar a los trabajadores a determinado sitio para practicarles un examen médico ocular, resulta correcta la estimación de la Junta si condena a la parte patronal a cumplir con la respectiva cláusula contractual y con la costumbre establecida.
TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.”
“COSTUMBRE, INTERPRETACIÓN DE LA, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO.
Para que la costumbre pueda invocarse como tal, y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantación definitiva, en términos del artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de una práctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que dicha práctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal práctica no contravenga disposiciones legales o contractuales.
SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.”
¿Una costumbre es sinónimo de un uso?
Podrás haberte percatado que en varios criterios de la Corte y nuestros Tribunales Colegiados se habla de los “usos y costumbres”, sin embargo, los dos son conceptos diferentes, y para ello, debemos de recordar cómo se conforma una jurisprudencia que a groso modo, se conforma con 5 tesis ininterrumpidas, etc.
Ahora bien los usos son conductas aisladas llevadas a cabo por los gobernados en distintas situaciones y por motivos personales, políticos, económicos y/o sociales, pero cuando esos usos se vuelven conductas repetitivas, se transforman en costumbre.
Desgraciadamente se ha estudiado de manera tan escasa los usos y costumbres, que se vuelve difícil saber en qué momento un uso se transforma en una costumbre, pero el autor de este artículo considera de manera hipotética que un uso se transforma en costumbre cuando esa conducta se reitera no sólo en una pequeña población, quizá en una ciudad entera y por un periodo de tiempo prolongado, quizá mayor a 5 o 10 años.
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Estrada, Héctor (26 de febrero de 2017). ¿Qué es la costumbre?. Tareasjuridicas.com
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