Existen diversas fuentes del derecho, sin embargo, las menos conocidas y exploradas en la práctica jurídica son las llamadas fuentes indirectas del derecho, que mi intención no es decir que éstas fuentes no se usan –claro que se usan- pero no se les reconoce con el término indirecto, el día de hoy entraremos al estudio sobre el concepto de las fuentes indirectas del derecho, cuáles son estas fuentes indirectas y finalizaremos con el porqué en algunos casos, la jurisprudencia puede ser considerada como fuente indirecta del derecho.
¿Qué es una fuente?
Rafael de Pina, define a la fuente del derecho como “el origen del derecho positivo. Éste, en realidad, en nuestro régimen jurídico, tiene una sola fuente: la voluntad del legislador.”
(Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa. Página 294. 2006)
Podríamos en ese sentido, considerar a las fuentes del derecho como aquellas que dan origen o nacimiento al derecho, con independencia de la rama o naturaleza de éste.
¿Qué es una fuente indirecta?
Castán, señala que “las llamadas fuentes indirectas del derecho se distinguen de las directas en que éstas – según el parecer más generalizado – encierran en sí la norma jurídica, pero sin darle existencia por sí misma.”
(Castán. Derecho Civil Español, Común y Foral. T. I, Vol. I, p. 18)
Por su parte Rafael de Pina, señala que “esta denominación (fuente indirecta del derecho) tiene un valor puramente convencional, útil para expresar brevemente una realidad jurídica cuya calificación de fuente del derecho puede desde luego ser objetada. Respecto a esta cuestión, como a tantas otras, la doctrina sostiene una denominación que, aunque reconocida como incorrecta, no ha encontrado hasta ahora sustitución más afortunada.
(Rafael de Pina Vara. Derecho Civil Mexicano. Editorial Porrúa. México. Año 1956. Página 153.)
¿Cuántas fuentes indirectas del derecho existe?
De acuerdo con la mayoría de los teóricos del derecho, existen 6 fuentes indirectas del derecho, las que se citan a continuación:
- 1).- Doctrina científica.
- 2).- Analogía.
- 3).- Equidad.
- 4).- Derecho natural.
- 5).- Derecho comparado.
- 6).- Jurisprudencia.
¿Qué es la doctrina científica?
En la antigua Roma, los jurisconsultos o estudiosos del derecho tenían la facultad de emitir dictámenes por ser reconocidos como estudiosos del derecho. Con el tiempo esto pasó a manos de los Juzgadores.
Ahora bien, la doctrina científica se define con la actividad y el estudio de los tratadistas y estudios del derecho que realizan investigaciones profundas para llegar a ciertas conclusiones de manera mayoritaria.
No debemos olvidar que las sentencias y fallos de los tribunales en especial los de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso de México y de sus homólogos en países latinoamericanos, hacen referencia o base para la realización de nueva doctrina científica, pues las sentencias resuelven problemas sociales actuales y es deber del estudioso del derecho entrar al análisis de esos problemas sociales, detallarlos y publicarlos en pro de la sociedad.
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¿Qué es la analogía?
Tal vez has escuchado hablar del término “analogía o por analogía”, el mismo constituye una fuente indirecta del derecho y consiste precisamente en un método de interpretación jurídica bastante antiguo utilizado para resolver casos jurídicos en donde no existen estudios previos, pero por sus características similares con aquellos casos en los que ya existen precedentes, se utilizan dichos precedentes para resolver estos nuevos casos que son bastante similares.
La aplicación del método jurídico de la analogía no es una actividad creadora del derecho, pues lo único que se hace es que el juzgador aplica la norma y precedentes existentes con anterioridad para el nuevo caso específico.
¿Qué es la equidad?
Castán, la define como “el criterio de determinación y valoración del derecho que busca la adecuación de las normas y de las decisiones judiciales a los imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos concretos de la vida con sentido flexible y humano (no rígido y formalista) el tratamiento conforme a su naturaleza y circunstancias.”
(Castán. La idea de la equidad y su relación con otros conceptos morales y jurídicos, en “Revista General de Legislación y Jurisprudencia”, Madrid, Septiembre 1950, nzm 3, año XCVIII.)
Por su parte, Ruggiero y Maroi, señalan que es “aquel criterio que fuerza al juez a tomar en consideración las circunstancias no contempladas por la norma (que por necesidad lógica, debiendo ser universal y fija, no puede prever todas las particulares circunstancias que concurrirán en cada caso concreto), y adaptar a ellas su decisión en la aplicación del precepto, de tal modo que sea restaurado aquel supremo principio de igualdad en el que la propia norma se inspira.”
(Ruggiero y Maroi. Istituzioni di diritto privato. Vol. I, Italia. Año 1950. Página 8)
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¿Qué es el derecho natural?
Para Rafael de Pina consiste en el “conjunto de las normas que los hombres deducen de la intimidad de su propia conciencia y que estiman como expresión de la justicia en un momento histórico determinado.”
(Rafael de Pina Vara. Diccionario de Derecho. Editorial Porrúa. Año 2006. Página 236.)
¿Qué es el derecho comparado?
No es una rama del derecho sino más bien un método de estudio jurídico en el que se toma en cuenta la legislación de otro Estado internacional (país) en relación con la legislación de un tema específico en nuestro país.
¿Qué es la jurisprudencia como fuente indirecta del derecho?
Existen algunos países en los cuales la jurisprudencia no es una fuente obligatoria del derecho, en los cuales forma una fuente indirecta, situación que no es aplicable para pises como México, la mayoría de los países de Latinoamérica y algunos Anglosajones.
Podemos entender a la jurisprudencia como la interpretación que nuestros órganos judiciales realizan en su trabajo y labor diaria, con el fin de aclarar el contenido de una norma en específico, basándose entre otras cosas en la intención de la norma y del legislador.
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Estrada, Héctor (26 de febrero de 2016). ¿Qué son las fuentes indirectas del derecho?. Tareasjuridicas.com
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